Op 24 maart 2023 wees de Hoge Raad het lang verwachte Deliveroo-arrest. In de arbeidsrechtelijke praktijk werd met spanning naar dit arrest uitgekeken. Maakt het arrest deze verwachtingen waar, en wat zijn de belangrijkste gevolgen voor de arbeidsrechtpraktijk?

In de procedure waarvan dit arrest het sluitstuk is, werd door de FNV tegen de maaltijdbestelbezorger Deliveroo geprocedeerd. Inmiddels heeft Deliveroo Nederland overigens verlaten. Insteek van de procedure was, dat FNV stelde dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo op basis van een arbeidsovereenkomst werkten, en niet op basis van een overeenkomst van opdracht, de stelling van Deliveroo.
FNV werd door zowel de Kantonrechter als het Hof in Amsterdam in het het gelijk gesteld. Dit, ondanks het feit dat de bezorgers een opdrachtovereenkomst aangingen met Deliveroo, de bezorgers recht hadden op vervanging onder bepaalde voorwaarden, en de bezorgers het recht hadden een aangeboden bestelling te weigeren.

De Hoge Raad heeft op 23 maart 2023 in haar arrest als volgt op hoofdlijnen besloten:

• Voor de uitleg of een overeenkomst als – in dit geval opdrachtovereenkomst of arbeidsovereenkomst – moet worden gekwalificeerd, dient aan de hand van de Haviltexmaatstaf te worden vastgesteld wat de rechten en plichten van partijen zijn. In de arbeidsrechtelijke praktijk wordt deze eerste fase van het verzamelen van de feiten en omstandigheden naar aanleiding van eerdere arresten wel de ‘uitlegfase’ genoemd. Alle omstandigheden van het geval in onderling verband dienen daarbij in acht te worden genomen. Uiteindelijk wordt in de tweede fase gekwalificeerd;
• De Hoge Raad heeft voor de uitlegfase een aantal relevante punten benoemd, die in de arbeidsrechtpraktijk ook wel de ‘gezichtspuntencatalogus’ worden genoemd.
  Deze gezichtspuntencatalogus bevat de volgende relevante omstandigheden en feiten:
  de aard en duur van de werkzaamheden; de wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald; de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht; het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren; de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen; de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd; de hoogte van deze beloningen; en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt; daarbij kan mede van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
  Deze gezichtspunten hebben in principe een gelijk gewicht: het ene gezichtspunt weegt niet zwaarder dan het andere;
• Door al deze gezichtspunten te toetsten aan de feiten en omstandigheden van het concrete geval dient de overeenkomst uiteindelijk in de tweede fase te worden gekwalificeerd. Daarbij speelt de partijbedoeling geen rol.
  De Hoge Raad volgde daarin het Hof Amsterdam, en kwalificeert de overeenkomsten met de bezorgers van Deliveroo als een arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad heeft in het arrest verder vastgesteld, dat zij voor zichzelf op het moment van het arrest geen taak ziet voor rechtsontwikkeling. Dit, omdat het onderwerp van (schijn)zelfstandigheid hoog op de politieke agenda staat, en de regering in december 2022 al had aangegeven met een concreet actieplan te zullen komen.

Opvallend in het arrest is, dat de Hoge Raad in dit concrete geval het recht van een bezorger om zich te mogen laten vervangen niet als een doorslaggevend punt heeft geacht om de overeenkomst toch als een opdrachtovereenkomst te kwalificeren. Immers, kenmerk van een arbeidsovereenkomst is dat de arbeid persoonlijk dient te worden uitgevoerd. In deze specifieke casus stelt de Hoge Raad vast, dat het Hof deze maatstaf niet heeft miskend, maar heeft vastgesteld dat van deze vervangingsmogelijkheid in de praktijk geen of nagenoeg geen gebruik werd gemaakt door de bezorgers. De betekenis van die vervangingsclausule was in dat kader zeer gering.
Ook het feit dat een bezorger een aangeboden opdracht mocht weigeren, stond aan een kwalificatie als arbeidsovereenkomst niet in de weg. Een werkgever zal dit al snel als werkweigering kwalificeren.

Wat is dan nu de takeaway van het langverwachte arrest?

In de praktijk zal nog steeds veel aandacht moeten worden besteed aan het op de juiste wijze opstellen van een overeenkomst van opdracht indien gen arbeidsovereenkomst gewenst is.
Daarbij zal in de praktijk gelden dat ‘wezen boven schijn gaat’. De overeenkomst zal echt aan moeten sluiten op de wijze waarop partijen met elkaar samenwerken. Het opschrijven van clausules om op papier weg te blijven bij een arbeidsovereenkomst zal niet voldoende zijn.
In de praktijk zien we op dit moment, dat de eventuele risico’s rondom dergelijke overeenkomsten vooral uit de arbeidsrechtelijke hoek komen. Een opdrachtnemer voelt zich bijvoorbeeld miskend, wordt opgezegd en/of wordt ziek. In dergelijke situaties claimt een opdrachtnemer dan nog wel eens dat hij de facto werkzaam is onder een arbeidsovereenkomst.

Verder is het van belang de uitvoering van de overeenkomst de komende periode goed te blijven evalueren, en de ontwikkelingen in wetgeving – op zowel arbeidsrechtelijk als fiscaal gebied – goed te blijven volgen, en eventueel in te grijpen in de gesloten overeenkomst.
In fiscale zin is er nog steeds een soort van handhavingsmoratorium ten aanzien van de Wet DBA, naar verwachting tot 1 januari 2025, maar dit kan zich in de komen periode nog wijzigen.